Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий - это  закрепленные в Законе об ОРД, других законах и ведомственных нормативных правовых актах правила, соблюдение которых, является обязательным при проведении конкретных ОРМ.

Такие правила обеспечивают баланс, с одной стороны, интересов личности, имеющей право на неприкосновенность частной жизни, а с другой — общества, заинтересованного в эффективной борьбе с преступностью.

Основные условия проведения оперативно-розыскных мероприятий закреплены в ст. 8 Закона об ОРД. Согласно части 1 этой статьи гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий. В указанной норме конкретизирован конституционный принцип равенства всех перед законом. Однако этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента РФ, депутатов Федерального Собрания РФ и судей РФ.

Согласно ст. 91 Конституции РФ Президент РФ обладает неприкосновенностью, хотя действующее законодательство не дает понятия и пределов уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной неприкосновенности Президента РФ. Неприкосновенность Президента РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ «О государственной охране» охраняется федеральными органами государственной охраны. Это делает невозможным нарушение его неприкосновенности иными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с Федеральным законом от 12 февраля 2001 г. № 12‑ФЗ «О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи» президентская неприкосновенность, распространяемая на действия, связанные с исполнением полномочий Президента РФ, сохраняется и после прекращения им своих полномочий.

На основании ст. 98 Конституции РФ члены Совета Федерации РФ и депутаты Государственной Думы РФ обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий. В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» неприкосновенность депутата распространяется на его жилье, служебное помещение, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы. Из смысла статьи вытекает, что оперативно-розыскные мероприятия, нарушающие указанные права на неприкосновенность, проводиться не могут, хотя не исключается возможность проведения других оперативно-розыскных мероприятий, не затрагивающих эти права. Кроме того, институт неприкосновенности в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 1996 г. № 5-П должен ограничиваться лишь сферой депутатской деятельности указанных лиц, что предполагает возможность осуществления любых ОРМ при совершении ими преступных деяний, не связанных с выполнением депутатских обязанностей.

Неприкосновенность судей закреплена в ст. 122 Конституции РФ. В соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. №3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» предусмотрена возможность осуществления ОРМ, связанных с ограничением гражданских прав либо нарушением неприкосновенности судей, до возбуждения уголовного дела на основании решения судебной коллегии в составе трех судей соответствующего суда. Этой же нормой установлено, что после возбуждения уголовного дела в отношении судьи либо привлечения его в качестве обвиняемого по уголовному делу ОРМ и следственные действия проводятся в обычном порядке. Следовательно, до возбуждения уголовного дела в отношении судьи на общих основаниях могут проводиться только такие ОРМ, которые не ограничивают их неприкосновенности личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений).

Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации обладает неприкосновенностью в течение всего срока его полномочий. Он не может быть без согласия Государственной Думы РФ привлечен к уголовной или административной ответственности, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также принадлежащие ему документы. Отсюда следует недопустимость применения общего порядка проведения ОРМ в отношении Уполномоченного, однако при этом специальный процедуры получения разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих его неприкосновенность, действующее законодательство не предусматривает.

Много вопросов на практике возникает об условиях проведения ОРМ в отношении адвокатов, поскольку п. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» установлено, что проведение ОРМ в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Отсутствие в данной норме указания на виды ОРМ, требующие судебного решения, порождает ложное представление о возможности распространения ее действия на все без исключения оперативно-розыскные мероприятия, притом независимо от факта наличия либо отсутствия возбужденного уголовного дела. Однако иное толкование дал ей Конституционный Суд РФ, установивший, что данная норма предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну, а потому к охраняемой законом сфере в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката (Определение от 22 марта 2012 г. № 629-О). Отсюда следует допустимость проведения ОРМ в отношении адвоката в целях изобличения его в преступной деятельности без судебного решения, если при этом не будет нарушена адвокатская тайна.

Работники ОВД, Следственного комитета России и прокуратуры России оперативно-розыскным иммунитетом не обладают. В отношение их ОРМ осуществляются на общих основаниях и условиях.

Особые условия предусмотрены для проведения оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электронной и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Их осуществление в соответствии со ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ допускается только на основании судебного решения. Кроме того, их применение возможно не по всем категориям дел, а только по тем, где обязательно производство предварительного следствия.

Судья может затребовать дополнительные материалы, достаточные для вынесения обоснованного и мотивированного решения по представленному ходатайству о проведении ОРМ. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 8 февраля 2007 г. № 128‑О‑П, в силу положений ст. 9 Закона об ОРД принимаемое судом решение должно быть мотивированным, содержащим ссылки на конкретные обстоятельства, подтверждающие как наличие признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления либо события или действия (бездействия), создающего угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, так и причастность лица, в отношении которого планируется проведение оперативно-розыскного мероприятия, к данному преступлению или событию. При принятии такого решения подлежат учету и оценке также иные обстоятельства, обусловливающие необходимость производства того или иного мероприятия.

При запросе о представлении дополнительных сведений судья принимает во внимание положения ч. 4 ст. 9 Закона об ОРД, согласно которым данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ органами, осуществляющими ОРД, не раскрываются и, соответственно, не представляются.

В практике судов имеются случаи, когда в ходатайствах о проведении ОРМ не указаны конкретные номера телефонов, переговоры по которым подлежат прослушиванию, либо требуется СИТКС, а также по неустановленным номерам телефонов.

В исключительных случаях в постановлении, содержащем ходатайство о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, могут отсутствовать данные о конкретном лице, в отношении которого запрашивается разрешение о проведении ОРМ либо может запрашиваться разрешение на проведении ОРМ в отношении неопределенного круга лиц (неустановленных лиц).

Обычно такого рода ходатайства направляются для получения разрешения для проведения СИТКС в целях выявления лиц, причастных к совершению преступлений в определенное время в конкретном месте, если имеется информация о том, что неустановленные лица, причастные к совершению преступления, пользовались мобильной связью в момент его совершения. На проведение таких мероприятий судом дается разрешение в отношении неустановленных лиц. При анализе полученных данных обычно выявляются лица, причастные к преступлению, совершенному в указанном месте и в указанное время. После получения таких сведений органы, осуществляющие ОРД, обращаются уже за разрешением на проведение ОРМ в отношении конкретных лиц и по определенным номерам телефонов.

Постановление, содержащее ходатайство о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, должно быть подписано одним из руководителей органа, осуществляющего ОРД. В тех случаях, когда в суд поступает постановление, подписанное ненадлежащим лицом, судья возвращает материалы без рассмотрения по существу для правильного оформления. Направление в суд немотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в случае отказа в представлении дополнительных материалов, касающихся оснований проведения ОРМ, является основанием для судебного решения об отклонении ходатайства о проведении ОРМ.

Материалы о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, рассматривают уполномоченные судьи, которые определяются приказом председателя суда. Количество таких судей зависит от объема обращений органов, ходатайствующих о проведении ОРМ. В соответствии со ст. 9 Закона об ОРД рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21 декабря 2006 г. № 560-0 указал на то, что вопрос о принятии тем или иным судом к рассмотрению ходатайства о проведении ОРМ, связанного с ограничением конституционных прав и свобод граждан, должен решаться исходя из положений не только ст. 9 Закона об ОРД, но и ст. ст. 165 и 186 УПК РФ, определяющих подсудность материалов по ходатайствам органов предварительного расследования о проведении следственных действий (в том числе контроля и записи телефонных переговоров), ограничивающих конституционные права и свободы граждан, а также ст. ст. 31–36 УПК РФ, устанавливающих общие правила подсудности уголовных дел, в связи с возбуждением или расследованием которых проводится соответствующие ОРМ.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации, рекомендуя Верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов, окружным (флотским) военным судам принимать указанные материалы к своему рассмотрению, не исключает возможности их рассмотрения и в нижестоящих судах (п. 1 постановления от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»).

Большая часть ОРМ, за разрешением о проведении которых в суды обращаются органы, осуществляющие ОРД, носит негласный характер. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, и, следовательно, подлежащих засекречиванию, содержится в п. 4 ст. 5 Закона о государственной тайне. Постановление судьи, вынесенное по засекреченным материалам о проведении ОРМ и содержащее секретные сведения, должно быть засекречено в соответствии со степенью секретности сведений, содержащихся в материалах. Гриф секретности данному постановлению присваивается уполномоченным судьей.

Правом рассекречивания сведений, полученных в результате ОРД, в ходе предоставления их дознавателю, следователю или в суд наделены руководители органа, осуществляющего ОРД. При этом орган, осуществляющий ОРД, направляет в суд ходатайство о рассекречивании постановления суда для представления его копии следователю, дознавателю, прокурору или в суд. К ходатайству прилагается копия постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД о рассекречивании оперативно-служебных документов, содержащих аналогичные сведения, а при необходимости и иные материалы. Рассмотрев представленные материалы, свидетельствующие о наличии обстоятельств, вследствие которых дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, будет являться нецелесообразной, судья выносит постановление о рассекречивании соответствующего постановления судьи о проведении ОРМ.

В соответствии с законодательством суды обеспечивают режим секретности рассмотрения материалов органов, осуществляющих ОРД. Специальные журналы, другие документы, связанные с секретным делопроизводством, хранятся в режимном помещении. Ведение специальных журналов, внесение в них необходимых сведений, проставление регистрационного номера постановления судьи, заверение постановления печатью суда осуществляются уполномоченным судьей.

Постановления с ходатайством о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, и приложенные к ним материалы, поступившие в суд из органов, осуществляющих ОРД, незамедлительно регистрируются уполномоченным судьей лично в специальных журналах. Такие журналы должны вестись отдельно по каждому органу, наделенному правом осуществления ОРД.

Организационно порядок рассмотрения обращений органов о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, определяется председателем суда с учетом объема и регулярности поступления таких обращений, количества уполномоченных судей, других факторов. Порядок утверждается приказом председателя суда и доводится до сведения органов, осуществляющих ОРД, расположенных в пределах юрисдикции суда.

Поступившие в суд материалы рассматриваются судьей единолично без проведения судебного разбирательства. Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается (ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД). При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании новых представленных материалов. В таком случае орган, осуществляющий ОРД, представляет в суд постановление с ходатайством о необходимости продления срока действия постановления судьи, в котором содержится ссылка на предыдущее судебное решение, указываются сроки проведенного ОРМ, отражаются его результаты, обосновывается необходимость продолжения мероприятия. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие указанную информацию.

Согласно ч. 7 ст. 9 Закона об ОРД в случае, если судья отказал в проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд для его нового рассмотрения, что не является его обжалованием.

Часть 3 ст. 8 Закона об ОРД предусматривает, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, требующего судебного решения, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. Таким образом, закон обязывает органы, осуществляющие ОРД, во-первых, уведомить суд (судью) о проведении ОРМ, во-вторых, получить судебное решение о проведении такого ОРМ (независимо от того, прекращено осуществление ОРМ на момент обращения в суд или нет).

Если на момент обращения в суд осуществление ОРМ прекращено, судья в своем постановлении дает оценку законности проведенного ОРМ. Если на момент обращения в суд осуществление ОРМ не прекращено, то судья в одном постановлении дает оценку законности проведенного ОРМ и разрешение на его проведение в дальнейшем или отказывает в его проведении.

Уведомления органов, осуществляющих ОРД, о проведении ОРМ без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства, учитываются в судах в журналах учета выданных судебных решений на проведение ОРМ. Данные об уведомлении записываются без присвоения порядкового номера.

При проведении ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, важное значение имеет правильное понимание признаков жилых помещений, которые определены в действующем уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. В примечании к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания. Таким образом, к жилищу относятся не только индивидуальные дома, квартиры, но и номера в гостиницах, санаториях, дачи, садовые домики, палатки для временных переселенцев, а также составные части жилья: балконы, лоджии, застекленные веранды, кладовые и т. п. В то же время в п. 10 ст. 5 УПК РФ дается несколько отличное от уголовно-правового определение жилища, к которому относятся помещения и строения, фактически используемые для проживания. Указанная несогласованность законодательных определений обусловливает необходимость соблюдения предельной осторожности при проведении ОРМ, связанных с вторжением в помещения, принадлежность которых к категории жилища является спорной.

В числе юридических условий проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий Закон об ОРД предусматривает вынесение постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего ОРД. Так, на основании постановления должны проводиться проверочная закупка и контролируемая поставка предметов и веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; оперативный эксперимент и оперативное внедрение.

Проведение оперативного эксперимента, кроме того, допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

Классификация ОРМ позволяет глубже понять их сущность, а также более полно выявить их сходство и различия. Классификация ОРМ может производиться по различным основаниям.

В зависимости от условий проведения ОРМ можно классифицировать на три группы:

не санкционируемые — решение о проведении ОРМ принимается сотрудником, либо руководителем оперативного подразделения при наличии оснований для их проведения;

 ведомственного санкционирования — решение об их проведении принимается руководителем органа, осуществляющего ОРД путем утверждения постановления об их проведении. В соответствии с ведомственными инструкциями, отдельные виды ОРМ санкционируются путем вынесения распоряжения (для гласного обследования не жилых объектов) или иными предусмотренными документами;

судебного санкционирования — разрешение на их проведение выдает суд.

Приведенные классификации носят весьма условный характер, поскольку некоторые ОРМ с одинаковым основанием могут быть отнесены одновременно к различным группам, в зависимости от тактики их проведения и объекта, в отношении которого они проводятся. Так, негласное обследование места совершения преступления следует отнести к не санкционируемому оперативно-розыскному мероприятию, поскольку оно может проводиться по собственному решению оперативного сотрудника. Если проводится гласное обследование нежилого помещения, то для его проведения одному из руководителей необходимо вынесение распоряжение, т.е. мероприятие становится ведомствено санкционированным. Для проведения обследования жилища без согласия проживающих в нем лиц необходимо судебное решение и такое мероприятие является судебно санкционированным. Наведение справок может быть как не санкционируемым, так и требовать судебного санкционирования и т.д.

В зависимости от сложности проведения ОРМ можно разделить на простые и комплексные (мероприятия-операции). К простым могут быть отнесены мероприятия, проводимые непосредственно оперативным сотрудником без привлечения дополнительных сил и средств (опрос, наведение справок). Комплексные ОРМ (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение) предполагает участие сотрудников нескольких оперативных подразделений, привлечение специалистов и граждан, содействующих на негласной основе, а также использование в ходе их проведения оперативных комбинаций либо приемов легендирования и маскировки (наблюдение, оперативный эксперимент, контролируемая поставка и т. д.).

Исходя из своей продолжительности ОРМ могут быть разовыми (кратковременными) (опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования и др.) и длящимися (контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и др.).

Кроме того, можно выделить ОРМ, которые проводятся как гласно, так и негласно (например, опрос, обследование, сбор образцов для сравнительного исследования), и ОРМ которые проводятся исключительно негласно (например, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров).