Законом об ОРД закрепляется общий для всех лиц, находящихся на территории России, порядок проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий. Однако анализ законодательства позволяет сделать вывод о наличии определенных исключений из общего порядка осуществления ОРД в отношении таких категорий лиц, как судьи, депутаты, адвокаты, прокуроры.

Наряду с предусмотренным особым порядком принятия уголовно-процессуальных решений (возбуждение уголовного дела, избрание меры пресечения, производство следственных действий), Федеральный закон от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе сенатора Российской Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» закрепил ряд обязательных условий подготовки и проведения ОРМ в отношении судьи, которые находятся в прямой зависимости от того, возбуждено ли в отношении судьи уголовное дело, привлечен он в качестве обвиняемого или нет. Так, в случае возбуждения в отношении судьи уголовного дела либо привлечения в качестве обвиняемого он перестает быть обладателем иммунитета и ОРМ в отношении него проводятся в общем порядке. Таким образом, необходимо получение судебного решения на проведение лишь тех ОРМ, которые ограничивают его конституционные права как гражданина, при этом рассматривать материалы будет не судебная коллегия из трех судей, а уполномоченный на то судья единолично.

Если же в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу, то осуществление в отношении судьи ОРМ допускается не иначе как на основании решения, принимаемого:

— в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, военного суда, арбитражного суда — судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда РФ;

— в отношении судьи иного суда — судебной коллегией в составе трех судей соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.

Материалы о проведении ОРМ в отношении судьи иного суда рассматриваются судом, как правило, по месту осуществления таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Исключение составляют ситуации, когда возникают обоснованные опасения относительно возможности рассекречивания ОРМ, планируемых в отношении судьи. В таких случаях материалы о проведении ОРМ на основании решения Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего ОРД, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

В то же время рассмотрение и разрешение судебной коллегией вопроса о проведении ОРМ касается не всех без исключения мероприятий, а лишь тех, которые связаны с ограничением гражданских прав либо с нарушением неприкосновенности. При этом под гражданскими правами понимается совокупность естественных и неотчуждаемых основополагающих прав и свобод, принадлежащих человеку от рождения. Эти права и свободы составляют основу правового статуса человека. Гражданские права нередко именуют также личными правами.

Неприкосновенность судьи включает в себя такие объекты, как:

— личная неприкосновенность;

— занимаемые им жилые и служебные помещения;

— используемые им личные и служебные транспортные средства;

— принадлежащие ему документы;

— багаж и иное имущество;

— переписка и иная корреспонденция (телефонные переговоры, почтовые, телеграфные, другие электрические и иные принимаемые и отправляемые судьей сообщения).

Соответственно, опрос, сбор образцов для сравнительного исследования, наблюдение, отождествление личности напрямую не нарушают ни гражданские права судьи, ни его неприкосновенность, поэтому могут проводиться без согласия судебной коллегии. В каждом конкретном случае осуществления ОРМ необходимо исходить из оперативно-тактической ситуации, содержания предполагаемых действий и их способности ограничить гражданские права или неприкосновенность судьи.

Особенности проведения ОРМ в отношении депутатов. В общей структуре российской преступности доля преступлений, совершенных депутатами различного уровня, незначительна, однако среди категорий лиц, по должности обладающих иммунитетом, это число весьма внушительно, а положительная динамика совершаемых ими преступлений приобретает угрожающий характер.

Депутатский корпус в РФ представлен депутатами трех уровней:

— федерального (сенаторы Российской Федерации и депутаты Государственной Думы);

— регионального (депутаты законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ);

— местного (депутаты органов местного самоуправления).

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении сенаторов Российской Федерации и депутатов Государственной Думы РФ.  Законодательство РФ напрямую не устанавливает особого порядка осуществления ОРД в отношении сенаторов Российской Федерации и депутатов Государственной Думы РФ. Между тем при принятии решения о проведении в отношении них ОРМ необходимо принимать во внимание то, что в целях беспрепятственного осуществления возложенных на них функций они наделены неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий. Неприкосновенность сенатора Российской Федерации, депутата Государственной Думы распространяется на:

— занимаемые ими жилые и служебные помещения;

— используемые ими личные и служебные транспортные средства;

— средства связи;

— принадлежащие им документы;

— багаж;

— переписку.

Исходя из этого, полагаем, что к ОРМ, напрямую затрагивающим неприкосновенность депутатов, относятся:

— обследование занимаемых ими жилых и служебных помещений, зданий, сооружений и используемых ими транспортных средств;

— контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

— прослушивание телефонных переговоров;

— снятие информации с технических каналов связи.

Таким образом, перечисленные выше, а также ряд других ОРМ, которые в зависимости от условий и тактики проведения будут в той или иной степени затрагивать неприкосновенность депутатов, могут быть осуществлены только после лишения сенатора Российской Федерации или депутата Государственной Думы неприкосновенности на основании решения, принятого соответствующей палатой Федерального Собрания. При этом лишение неприкосновенности и проведение ОРМ в отношении парламентария должно быть непосредственно связано с осуществлением им собственно депутатских полномочий (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»). Если же действия такого лица по подготовке и совершению преступлений никак не связаны с полномочиями парламентария, то и ОРМ, направленные на их выявление и документирование, не требуют предварительного лишения неприкосновенности и будут проводиться на общих условиях. Аналогично будут осуществляться и ОРМ в отношении иных объектов, на которых не распространяется неприкосновенность.

Гарантии деятельности депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ (далее — депутаты субъектов РФ) также предусматривают наделение их неприкосновенностью. Кроме того, анализ ст. 13 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» позволяет заключить, что в части, касающейся объектов неприкосновенности (жилище, переписка и пр.), иммунитет депутатов субъектов РФ ничем не отличается от иммунитета сенаторов Российской Федерации и депутатов Государственной Думы РФ. Так, в случае проведения ОРМ в отношении депутата, его багажа, личных и служебных транспортных средств, переписки, используемых им средств связи и принадлежащих ему документов, а также при проведении ОРМ в занимаемых им жилом и служебном помещениях применяется особый порядок производства по уголовным или административным делам, установленный федеральными законами.

Толкование норм федерального законодательства показывает, что в отношении указанных лиц какой-либо исключительный порядок подготовки и проведения ОРМ не закреплен. Казалось бы, об особом порядке уголовного судопроизводства говорится в УПК РФ. Однако в главе 52 УПК РФ речь идет лишь об уровне должностного лица, уполномоченного на возбуждение уголовного дела, — это руководитель следственного органа Следственного комитета по субъекту РФ. Осуществление следственных и иных процессуальных действий, в том числе затрагивающих неприкосновенность депутатов субъекта РФ, не требует особого порядка. Соответственно аналогичный порядок применим и в отношении процедуры проведения ОРМ.

Сказанное имеет прямое отношение и к депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборных должностных лиц органов местного самоуправления. Гарантии прав данной категории лиц, предусмотренные ч. 8 ст. 40 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», при привлечении депутата к уголовной или административной ответственности, задержании, аресте, обыске, допросе, совершении в отношении него иных уголовно-процессуальных и административно-процессуальных действий, а также при проведении ОРМ в отношении него, занимаемого им жилого и служебного помещений, его багажа, личных и служебных транспортных средств, переписки, используемых им средств связи, принадлежащих ему документов устанавливаются федеральными законами. Между тем изучение законодательства приводит к выводу об отсутствии нормативной регламентации гарантий прав депутатов при проведении в отношении них ОРМ, что влечет отсутствие исключительного порядка осуществления таких мероприятий.

Особенности проведения ОРМ в отношении адвокатов. Сущность деятельности адвоката составляет оказание юридической помощи доверителю. При этом сведения, относящиеся к обстоятельствам, ставшим адвокату известными в связи с обращением доверителя за юридической помощью или в связи с ее оказанием, составляют адвокатскую тайну. В целях защиты таких сведений законодательством предусмотрено наделение адвоката иммунитетом, который выражается:

— в судебном санкционировании проведения ОРМ в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности);

— в невозможности использования в качестве доказательств обвинения полученных в ходе ОРМ (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведений, предметов и документов, если они входят в производство адвоката по делам его доверителей (ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации).

Конституционным Судом РФ положение о производстве ОРМ в отношении адвоката на основании судебного решения было конкретизировано (определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 г. № 629-О-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Абдулхамидова А. Г. на нарушение его конституционных прав положениями статей 8 и 9 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также статей 7, 29 и 450 УПК Российской Федерации»). Указывается, что иммунитет адвоката не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, так как предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности и могут затрагивать адвокатскую тайну. К такой деятельности в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния как несовместимого со статусом адвоката.

Таким образом, получение судебного решения на проведение ОРМ в отношении адвоката необходимо лишь в тех случаях, когда существует вероятность затронуть предмет адвокатской тайны либо могут быть ограничены конституционные права самого адвоката как гражданина Российской Федерации. В других случаях проведение ОРМ возможно на общих условиях.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении прокуроров. Наличие иммунитета у прокуроров аргументируется тем, что в Федеральном законе от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» содержится норма, согласно которой проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором, является исключительной компетенцией органов прокуратуры.

В случае получения оперативными подразделениями сведений о причастности прокурора к уже совершенному преступлению проводится предварительная проверка, направленная на подтверждение достоверности первичных сведений о самом факте преступления, а также причастности к нему именно прокурора (необходимо исключить факты предоставления заведомо ложной информации, оговора, клеветы). Лишь после подтверждения указанных фактов целесообразно сообщать о них компетентному прокурору. Дальнейшая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором, будет являться исключительной компетенцией органов прокуратуры.

В соответствии с приказом Генпрокуратуры России от 18 апреля 2008 г. № 70 «О проведении проверок в отношении прокурорских работников органов и организаций прокуратуры Российской Федерации»  по сообщению о преступлении, совершенном (подготавливаемом) прокурорским работником, первый заместитель и заместители Генерального прокурора Российской Федерации, прокуроры субъектов Российской Федерации, приравненные к ним военные прокуроры и прокуроры иных специализированных прокуратур могут поручать (разрешать) уполномоченным органам проведение оперативно-розыскных мероприятий. При этом имеется оговорка, что указанные поручения (разрешения) могут даваться только в тех случаях, когда имеются веские основания для подозрения прокурорского работника в совершении (приготовлении) преступления и отсутствуют иные возможности для проверки обоснованности сообщения.

Сравнительный анализ оперативно-розыскного законодательства позволяет заключить, что поручение прокурора не входит в число оснований для проведения ОРМ. Что касается получения разрешения прокурора, то при принятии решения о проведении ОРМ такого требования Законом об ОРД не закреплено.

Помимо того, Законом о прокуратуре предусматривается проверка сообщения о преступлении, совершенном прокурором, Следственным комитетом РФ в порядке, регулируемом уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет о процессуальной проверке, осуществляемой в рамках ст. 144 УПК РФ. При проверке сообщения о преступлении следователь, руководитель следственного органа вправе давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении ОРМ. Организацию, тактику, силы и средства, которые будут при этом использоваться, оперативные органы определяют самостоятельно в пределах своей компетенции, установленной Законом об ОРД.