Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий — это закрепленные в Законе об ОРД, других законах и ведомственных нормативных правовых актах правила, соблюдение которых является обязательным при проведении конкретных ОРМ. Такие правила обеспечивают баланс, с одной стороны, интересов личности, имеющей право на неприкосновенность частной жизни, а с другой — общества, заинтересованного в эффективной борьбе с преступностью.

Основные условия проведения оперативно-розыскных мероприятий закреплены в ст. 8 Закона об ОРД, согласно ч. 1 которой гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий. В указанной норме конкретизирован конституционный принцип равенства всех перед законом. Однако Конституция РФ провозглашает неприкосновенность Президента РФ, депутатов Федерального Собрания РФ и судей РФ.

В статье 91 Конституции РФ закреплено, что Президент РФ обладает неприкосновенностью, хотя действующее законодательство не дает понятия и пределов уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной неприкосновенности Президента РФ. В соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ «О государственной охране» неприкосновенность Президента РФ охраняется федеральными органами государственной охраны. Это запрещает нарушение его неприкосновенности иными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Федеральным законом от 12 февраля 2001 г. № 12‑ФЗ «О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи» установлено, что президентская неприкосновенность, распространяемая на действия, связанные с исполнением полномочий Президента РФ, сохраняется и после прекращения им своих полномочий.

Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации обладает неприкосновенностью в течение всего срока его полномочий. Он не может без согласия Государственной Думы РФ быть привлечен к уголовной или административной ответственности, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также принадлежащие ему документы. Отсюда следует недопустимость применения общего порядка проведения ОРМ в отношении Уполномоченного, однако при этом специальной процедуры получения разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих его неприкосновенность, действующее законодательство не предусматривает.

В статье 98 Конституции РФ провозглашена неприкосновенность членов Совета Федерации РФ и депутатов Государственной Думы РФ в течение всего срока их полномочий. Неприкосновенность судей закреплена в ст. 122 Конституции РФ. Пунктом 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» установлено, что проведение ОРМ в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только при наличии судебного решения. Особенности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении этих категорий лиц будут рассмотрены в следующем параграфе настоящей главы.

Работники ОВД, Следственного комитета РФ и прокуратуры РФ оперативно-розыскным иммунитетом не обладают, и ОРМ, осуществляемые в отношении них, проводятся на общих основаниях и условиях.

Особые условия предусмотрены для проведения оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электронной и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. В соответствии со ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ их осуществление допускается только на основании судебного решения. Кроме того, их применение возможно не по всем категориям дел, а только по которым обязательно производство предварительного следствия.

Судья может затребовать дополнительные материалы, достаточные для вынесения обоснованного и мотивированного решения по представленному ходатайству о проведении ОРМ. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 8 февраля 2007 г. № 128-О-П, в силу положений ст. 9 Закона об ОРД принимаемое судом решение должно быть мотивированным, содержащим ссылки на конкретные обстоятельства, подтверждающие как наличие признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления либо события или действия (бездействия), создающего угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, так и причастность лица, в отношении которого планируется проведение оперативно-розыскного мероприятия, к данному преступлению или событию. При принятии такого решения подлежат учету и оценке также иные обстоятельства, обусловливающие необходимость производства того или иного мероприятия.

При запросе о представлении дополнительных сведений судья принимает во внимание положения ч. 4 ст. 9 Закона об ОРД, согласно которым данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ органами, осуществляющими ОРД, не раскрываются и не представляются.

В практике судов имеются случаи, когда в ходатайствах о проведении ОРМ не указаны конкретные номера телефонов, переговоры по которым подлежат прослушиванию, либо требуется СИТКС, а также о проведении ОРМ по неустановленным номерам телефонов.

В исключительных случаях в постановлении, содержащем ходатайство о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, могут отсутствовать данные о конкретном лице, в отношении которого запрашивается разрешение о проведении ОРМ, либо может запрашиваться разрешение на проведение ОРМ в отношении неопределенного круга лиц (неустановленных лиц).

Обычно такого рода ходатайства направляются для получения разрешения для проведения СИТКС в целях выявления лиц, причастных к совершению преступлений в определенное время в конкретном месте, если имеется информация о том, что неустановленные лица, причастные к совершению преступления, пользовались мобильной связью в момент его совершения. На проведение таких мероприятий судом дается разрешение в отношении неустановленных лиц. При анализе полученных данных обычно выявляются лица, причастные к преступлению, совершенному в указанном месте и в указанное время. После получения таких сведений органы, осуществляющие ОРД, обращаются уже за разрешением на проведение ОРМ в отношении конкретных лиц и по определенным номерам телефонов.

Постановление, содержащее ходатайство о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, должно быть подписано одним из руководителей органа, осуществляющего ОРД. В тех случаях, когда в суд поступает постановление, подписанное ненадлежащим лицом, судья возвращает материалы без рассмотрения по существу для правильного оформления. Направление в суд немотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в случае отказа в представлении дополнительных материалов, касающихся оснований проведения ОРМ, является причиной для судебного решения об отклонении ходатайства о проведении ОРМ.

Материалы о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, рассматривают уполномоченные судьи, которые определяются приказом председателя суда. Количество таких судей зависит от объема обращений органов, ходатайствующих о проведении ОРМ. В соответствии со ст. 9 Закона об ОРД рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21 декабря 2006 г. № 560-0 указал на то, что вопрос о принятии тем или иным судом к рассмотрению ходатайства о проведении ОРМ, связанного с ограничением конституционных прав и свобод граждан, должен решаться исходя из положений не только ст. 9 Закона об ОРД, но и ст. ст. 165 и 186 УПК РФ, определяющих подсудность материалов по ходатайствам органов предварительного расследования о проведении следственных действий (в том числе контроля и записи телефонных переговоров), ограничивающих конституционные права и свободы граждан, а также ст. ст. 31–36 УПК РФ, устанавливающих общие правила подсудности уголовных дел, в связи с возбуждением или расследованием которых проводится соответствующие ОРМ.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации, рекомендуя верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов, окружным (флотским) военным судам принимать указанные материалы к своему рассмотрению, не исключает возможности их рассмотрения и в нижестоящих судах (п. 1 постановления от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»).

Большая часть ОРМ, за разрешением о проведении которых в суды обращаются органы, осуществляющие ОРД, носит негласный характер. Перечень сведений, составляющих государственную тайну и, следовательно, подлежащих засекречиванию, содержится в п. 4 ст. 5 Закона о государственной тайне. Постановление судьи, вынесенное по засекреченным материалам о проведении ОРМ и содержащее секретные сведения, должно быть засекречено в соответствии со степенью секретности сведений, содержащихся в материалах. Гриф секретности данному постановлению присваивается уполномоченным судьей.

Правом рассекречивания сведений, полученных в результате ОРД, в ходе представления их дознавателю, следователю или в суд наделены руководители органа, осуществляющего ОРД. При этом орган, осуществляющий ОРД, направляет в суд ходатайство о рассекречивании постановления суда для представления его копии следователю, дознавателю, прокурору или в суд. К ходатайству прилагается копия постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о рассекречивании оперативно-служебных документов, содержащих аналогичные сведения, а при необходимости и иные материалы. Рассмотрев представленные материалы, свидетельствующие о наличии обстоятельств, вследствие которых дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, будет являться нецелесообразной, судья выносит постановление о рассекречивании соответствующего постановления судьи о проведении ОРМ.

В соответствии с законодательством суды обеспечивают режим секретности рассмотрения материалов органов, осуществляющих ОРД. Специальные журналы, другие документы, связанные с секретным делопроизводством, хранятся в режимном помещении. Ведение специальных журналов, внесение в них необходимых сведений, проставление регистрационного номера постановления судьи, заверение постановления печатью суда осуществляются уполномоченным судьей.

Постановления с ходатайством о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, и приложенные к ним материалы, поступившие в суд из органов, осуществляющих ОРД, незамедлительно регистрируются уполномоченным судьей лично в специальных журналах. Такие журналы должны вестись отдельно по каждому органу, наделенному правом осуществления ОРД.

Организационно порядок рассмотрения обращений органов о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, определяется председателем суда с учетом объема и регулярности поступления таких обращений, количества уполномоченных судей, других факторов. Порядок утверждается приказом председателя суда и доводится до сведения органов, осуществляющих ОРД, расположенных в пределах юрисдикции суда.

Поступившие в суд материалы рассматриваются судьей единолично без проведения судебного разбирательства. Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается (ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД). При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании новых представленных материалов. В таком случае орган, осуществляющий ОРД, представляет в суд постановление с ходатайством о необходимости продления срока действия постановления судьи, в котором содержится ссылка на предыдущее судебное решение, указываются сроки проведенного ОРМ, отражаются его результаты, обосновывается необходимость продолжения мероприятия. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие данную информацию.

Согласно ч. 7 ст. 9 Закона об ОРД в случае, если судья отказал в проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд для его нового рассмотрения, что не является его обжалованием.

В части 3 ст. 8 Закона об ОРД говорится, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, требующего судебного решения, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. Иными словами, закон обязывает органы, осуществляющие ОРД, во-первых, уведомить суд (судью) о проведении ОРМ, во-вторых, получить судебное решение о проведении такого ОРМ (независимо от того, прекращено осуществление ОРМ на момент обращения в суд или нет).

В соответствии с ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД в случае получения сообщения о без вести пропавшем несовершеннолетнем и при наличии письменного согласия одного из его родителей или лиц, их заменяющих, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, вынесенного в течение 24 часов с момента поступления сообщения о без вести пропавшем несовершеннолетнем, допускается получение информации о соединениях абонентского устройства, находящегося у несовершеннолетнего, с иными абонентами и (или) их абонентскими устройствами, иным оборудованием, а также о местоположении данного абонентского устройства путем снятия информации с технических каналов связи с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении этого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Если на момент обращения в суд осуществление ОРМ прекращено, судья в своем постановлении дает оценку законности проведенного ОРМ. Если на момент обращения в суд осуществление ОРМ не прекращено, то судья в одном постановлении дает оценку законности проведенного ОРМ и разрешение на его проведение в дальнейшем или отказывает в его проведении.

Уведомления органов, осуществляющих ОРД, о проведении ОРМ без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства, учитываются в судах в журналах учета выданных судебных решений на проведение ОРМ. Данные об уведомлении записываются без присвоения порядкового номера.

При проведении ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, важное значение имеет правильное понимание признаков жилых помещений, которые определены в действующем законодательстве. В соответствии с п. 10 ст. 5 УПК РФ жилище — это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Таким образом, к жилищу относятся не только индивидуальные дома, квартиры, но и номера в гостиницах, санаториях, дачи, садовые домики, палатки для временных переселенцев, а также составные части жилья: балконы, лоджии, застекленные веранды, кладовые и т. п. Это обусловливает необходимость соблюдения предельной осторожности при проведении ОРМ, связанных с вторжением в помещения, принадлежность которых к категории жилища является спорной.

В числе юридических условий проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий Закон об ОРД предусматривает вынесение постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего ОРД. Так, на основании постановления должны проводиться проверочная закупка и контролируемая поставка предметов и веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; оперативный эксперимент и оперативное внедрение.

Кроме того, проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

Классификация ОРМ позволяет глубже понять их сущность, а также более полно выявить их сходство и различия. Классификация ОРМ может проводиться по различным основаниям.

В зависимости от условий проведения ОРМ можно классифицировать на три группы:

— несанкционируемые — решение о проведении ОРМ принимается сотрудником либо руководителем оперативного подразделения при наличии оснований для их проведения;

— ведомственного санкционирования — руководитель органа, осуществляющего ОРД, утверждает постановление об их проведении. В соответствии с ведомственными инструкциями отдельные виды ОРМ санкционируются путем вынесения распоряжения (для гласного обследования нежилых объектов) или иными документами;

— судебного санкционирования — разрешение на их проведение выдает суд.

Данная классификация носит весьма условный характер, поскольку некоторые ОРМ с одинаковым основанием могут быть отнесены одновременно к различным группам, в зависимости от тактики их проведения и объекта, в отношении которого они проводятся. Так, негласное обследование места совершения преступления следует отнести к несанкционируемому оперативно-розыскному мероприятию, поскольку оно может проводиться по собственному решению оперативного сотрудника. Для проведения гласного обследования нежилого помещения один из руководителей должен вынести распоряжение. При обследовании жилища без согласия проживающих в нем лиц необходимо судебное решение, и оно относится к мероприятиям судебного санкционирования. Наведение справок может быть как несанкционируемым, так и требовать судебного санкционирования и т. д.

В зависимости от сложности проведения ОРМ можно разделить на простые и комплексные (мероприятия-операции). К простым могут быть отнесены мероприятия, проводимые непосредственно оперативным сотрудником без привлечения дополнительных сил и средств (опрос, наведение справок). Комплексные ОРМ (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение) предполагают участие сотрудников нескольких оперативных подразделений, привлечение специалистов и граждан, содействующих на негласной основе, а также использование в ходе их проведения оперативных комбинаций либо приемов легендирования и маскировки (наблюдение, оперативный эксперимент, контролируемая поставка и т. д.).

Исходя из своей продолжительности ОРМ могут быть разовыми (кратковременными) (опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования и др.) и длящимися (контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и др.).

Кроме того, можно выделить ОРМ, которые проводятся как гласно, так и негласно (например, опрос, обследование, сбор образцов для сравнительного исследования), и ОРМ, которые проводятся исключительно негласно (например, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров).