Мне удалось побеседовать с авторами проекта Оперативно-розыскного кодекса профессорами Омской академии МВД России Луговиком Виктором Федоровичем и Софроновым Виктором Николаевичем.
Начну, пожалуй с Виктора Федоровича. Здравствуйте! Виктор Федорович, Вами разработан проект ОРК — Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации. Скажите, чем обусловлена потребность в новом законе?
В.Ф. Здравствуйте! Давайте уточним: в разработке представленного проекта принимали участие не только ученые нашего вуза, но и депутат Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Агеев Александр Александрович, а также его помощник Лихарев Виктор Владимирович. Итак, зачем нужен ОРК. Ныне действующий Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144 ФЗ уже давно не устраивает ни правоприменителей ни граждан. Это касается как объема, так и качества правового регулирования.
В обобщенном виде недостатки в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности были сформулированы в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации еще в 2009 году «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики». В нем отмечалось, что совершенствованию борьбы с преступностью и укреплению общественной безопасности будут способствовать разработка и принятие нового федерального закона, регулирующего правоотношения в сфере осуществления оперативно-розыскной деятельности, так как нормы закона об ОРД содержат нечеткие формулировки и противоречия. В связи с этим, в новом законе предлагалось:
закрепить порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий;
уточнить отдельные нормы закона и привести их в соответствие с иными законодательными актами Российской Федерации;
определить правовое содержание и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, уточнить условия их проведения;
установить правовые критерии проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий (оперативный эксперимент, контролируемая поставка, проверочная закупка) в целях обеспечения гарантий соблюдения прав граждан и недопущения провокационных действий со стороны сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;
разграничить содержание оперативно-розыскных мероприятий и административных процедур, осуществляемых при проведении правоохранительными органами контрольно-надзорных мероприятий в рамках полномочий, предусмотренных иными законодательными актами;
уточнить процедуру представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в уголовном процессе, а также условия признания этих результатов в качестве доказательств по уголовным делам;
установить особенности пенсионного обеспечения штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, оказывающих этим органам содействие на контрактной основе.
уточнить порядок и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении отдельных категорий лиц (судей, прокуроров, депутатов, адвокатов).
До настоящего времени эти предложения законодателем не реализованы. Задача предлагаемого проекта ОРК усовершенствовать правовую базу ОРД.
Вопрос. Но ведь в ныне действующий закон об ОРД 27 раз вносились изменения, неужели в них не учтены пожелания и рекомендации ученых и практикующих юристов?
В.Ф. Я бы хотел уточнить: было принято 27 законов, которые внесли более 60 изменений. При этом учитывайте, что речь идет о законе, который сдержит всего 23 статьи, причем, статья 23 не является «рабочей»: она определяет порядок вступления в силу закона об ОРД. Нынешний закон об ОРД напоминает лоскутное одеяло и регулирует лишь фрагменты правоотношений, возникающих в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности. А в последние годы предмет его регулирования необоснованно расширяется и он все более насыщается нормами, регламентирующими административно-проверочную и даже допускную деятельность. Что же касается антикриминального потенциала действующего закона, то он явно недостаточен. У меня создается впечатление, что в закон лоббируются нормы, имеющие косвенное отношение к борьбе с преступностью.
Вопрос Виктору Николаевичу. Здравствуйте! Конституционный Суд Российской Федерации более 160 раз разрешал дела о соответствии ныне действующего закона об ОРД Конституции Российской Федерации и Вы не будете отрицать, что он ни разу не признал его положения неконституционными. Не свидетельствует ли это о высоком качестве закона? Если да, то зачем нужен новый закон, может довольствоваться существующим? Как говорится «от добра добра не ищут».
В.Н. Здравствуйте! Я не был бы столь оптимистично категоричным, говоря о позитивной оценке Конституционным Судом Российской Федерации положений закона об ОРД. Дело в том, что согласно ст. 71 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» итоговое решение Конституционного Суда Российской Федерации по существу дела о соответствии Конституции Российской Федерации федерального закона оформляется постановлением, в остальных случаях – определением. Напомню, что из 163 решений Конституционного Суда Российской Федерации, касающихся закона об ОРД, лишь одно именуется постановлением, остальные – определением. Не секрет, что большинство определений, хотя и содержит правовую позицию суда по отдельным законоположениям, носит все-таки «отказной» характер.
Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации решает исключительно вопросы права и определяет конституционность нормативных правовых актов. Оценка же качества закона с точки зрения его совершенства и соответствия потребностям практики в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации не входит. Это является прерогативой законодательных органов. Нужно заметить, что Конституции РФ может соответствовать и закон низкого качества, например, ныне действующий закон об ОРД. В этой связи, соответствие отдельных норм какого либо закона, в том числе, и закона об ОРД, Конституции Российской Федерации не является гарантией его высокого качества и иммунитетом от законодательной инициативы.
Вопрос. Как Вы оцениваете закон об ОРД с позиций его соответствия международным стандартам?
В.Н. Для меня совершенно очевидно несоответствие современного состояния регламентации полномочий уполномоченных органов государства по негласности действий при раскрытии преступлений международным стандартам и криминальной обстановке в России и это было одной из причин разработки проекта ОРК. Несмотря на то, что ратифицированные международно-правовые акты обязывают Россию осуществлять и участвовать в осуществлении негласных специальных операций по борьбе с преступностью, до настоящего времени в отечественном законодательстве порядок их проведения детально не регламентирован. И здесь нельзя игнорировать многочисленные решения Европейского Суда по правам человека, в которых формулируется правовая позиция относительно проведения негласных операций и соответствия норм российского законодательства общепризнанным принципам международного права. При этом нужно исходить из концепции, что для Российской Федерации важны и правовые позиции Европейского Суда по правам человека, изложенные и в решениях по жалобам на действия властей других стран, так как они разъясняют отдельные нормы Конвенция о защите прав человека и основных свобод.
В качестве иллюстрации можно привести ряд правовых позиций Европейского Суда по правам человека, например 1) применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством; 2) следует устанавливать ясную и предвидимую процедуру специального контроля за негласной деятельностью, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов; 3) необходимо искать средства, позволяющие не подвергать риску раскрытие личности агента, и вместе с тем давать возможность обвиняемому сформулировать возражения по поводу его показаний.
Вопрос. Виктор Федорович, не опережает ли предлагаемый проект ОРК время, да и в целом, какие тенденции в правовом регулировании ОРД наблюдаются?
В.Ф. В последние годы в российском юридическом сообществе, да и на постсоветском пространстве активно обсуждается проблема совершенствования досудебного следствия, в том числе и негласного расследования преступлений, а по существу все ярче проявляющейся тенденции «перемещения» в уголовно-процессуальное законодательство приемов и методов оперативно-розыскной деятельности. Импульс дискуссии придан принятием Республикой Казахстан нового уголовно-процессуального кодекса, вступившего в силу с 1 января 2015 года. В нем заложены впечатляющие революционные идеи, меняющие подход к доказыванию. Регламентация негласных следственных действий по УПК Республики Казахстан стала проявлением нового подхода к восприятию результатов негласной деятельности по борьбе с преступностью. Анализ главы 30 УПК РК показывает, что законодатель позитивно в самом широком формате воспринял доктрину негласности расследования и раскрытия преступлений. В частности, новый уголовно-процессуальный закон решает проблему одновременного использования в уголовном процессе данных, полученных процессуальным и оперативно-розыскным путем. Глава 30 УПК Республики Казахстан закрепляет 10 негласных следственных действий и допускает использование следователем помощи конфидентов. Конечно, не все проблемы решены в законе и степень его эффективности покажет время, но уже сейчас можно констатировать появление совершенно новой парадигмы расследования и оценки данных, получаемых негласным путем.
Республика Беларусь пошла другим путем и 15 июля 2015 г. был принят новый закон Республики Беларусь № 307-3 «Об оперативно-розыскной деятельности», содержащий 74 статьи (для сравнения, закон об ОРД России содержит всего 23 статьи). Думаю, что мы отстаем от соседей в части правового регулирования оперативно-розыскной деятельности.
Вопрос. Предлагаемый проект нормативного правового акта Вы назвали кодексом? Не является ли это проявлением конъюнктурности, данью моде, стремлением искусственно выделить закон об ОРД из общего ряда правовых актов?
В.Н. О таких обвинениях мы знаем, но здесь нет никакой конъюнктурщины и популизма. Цель проекта ОРК – совершенствование правового регулирования ОРД. В теории права выделяется несколько способов систематизации законодательства, направленных на устранение пробельности и противоречивости нормативных актов: учет, инкорпорация, консолидация, кодификация. Полагаю, что одним из возможных способов устранения коллизионности в правовом регулировании деятельности по выявлению оперативно-розыскных данных может быть придание закону об ОРД статуса кодифицирующего нормативного правового акта, т. е. кодекса — закона, обладающего приоритетом относительно других нормативных актов не по силе действия, а исключительно по предмету регулирования.
Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае — федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Кодекс это вид федерального закона. Так в чем же его преимущества и чем он может отличаться от иных федеральных законов?
Практически во всех кодексах зафиксировано, что именно они регулируют определенную группу правоотношений, а другие законы не могут им противоречить и регулировать данную сферу. В ст. 2 проекта ОРК указано, что правовое регулирование ОРД должно осуществляться путем внесения дополнений и изменений именно в этот закон. По нашему мнению, статус любого кодекса должен быть повышен, с тем, чтобы его изменение или отмена была не простым заурядным событием. Однако здесь мы «упираемся» в проблему нормотворчества, которую, начиная с 80-х годов прошлого века, пытаются решить путем принятия, так называемого, «закона о законах», однако «воз и ныне там».
Вопрос. Почему в проекте ОРК отсутствуют статьи, раскрывающие понятие оперативно-розыскной деятельности и ее задачи?
В.Н. Никому не придет в голову давать в УПК России понятие уголовно-процессуальной деятельности или в УК России – уголовному праву. При принятии в 1992 г. первого закона регламентирующего ОРД, правовые нормы, дающие определение ОРД, были необходимы, так как они легитимизировали этот вид деятельности и раскрывали ее содержание. К настоящему времени эти нормы свою функцию исчерпали: сейчас всем понятно что такое ОРД. К тому же норма-дефиниция имеет элемент условности и определяет лишь наиболее значимые черты явления. По нашему мнению, оперативно-розыскное законодательство необходимо освободить от избыточных норм, носящих декларативный характер и не несущих правовой нагрузки. К таковым можно отнести ст. 1 (понятие ОРД), ст. 2 (задачи ОРД) действующего оперативно-розыскного закона. Более того, эти нормы стали играть негативную роль. Так, распространенный характер получили требования прокуроров о наказании сотрудников оперативных подразделений за то, что преступление осталось нераскрытым. Логика прокуроров здесь до примитивности проста: ст. 2 закона об ОРД одной из задач ОРД называет раскрытие преступлений, соответственно, если преступление осталось нераскрытым, то оперуполномоченный нарушил закон. Несуразность очевидна, однако это данность, которая парализует работу сотрудников по исполнению должностных обязанностей по раскрытию преступлений: какое уж тут раскрытие, когда нужно отписываться от прокурорских представлений и протестов, проводить служебные проверки и т.п.
Мы предлагаем отказаться от норм, определяющих понятие и задачи ОРД. Вместо этого в проект ОРК включены ст. 6. «Назначение оперативно–розыскной деятельности» и ст. 7. «Основные направления оперативно–розыскной деятельности».
Вопрос. Таким образом, мы переходим к характеристике проекта ОРК. Назовите новации проекта ОРК.
В.Ф. Предлагаемый проект ОРК принципиально отличается от ныне действующего закона об ОРД. Он содержит 12 глав, включающих 81 статью (в ныне законе ОРД 6 глав и 23 статьи) и более детально регламентирует вопросы осуществления оперативно-розыскной деятельности. А теперь подробнее.
1. Впервые в специальной статье представлен оперативно-розыскной глоссарий, где даются правовые определения наиболее значимым терминам.
2. Специальная глава посвящена участникам оперативно-розыскной деятельности. Впервые на законодательном уровне определяются права и обязанности руководителя оперативно-розыскного органа, руководителя оперативного подразделения, оперуполномоченного, прокурора, суда (судьи), специалиста. Оперативно-розыскное законодательство в этой части корреспондирует с уголовно-процессуальным и административным, в том числе и посредством введения в ОРД такого участника как понятой.
3. Определен порядок оперативно-розыскного производства, предлагается законодательно закрепить, что оперативно–розыскное производство осуществляется только по проверочным материалам и оперативным делам, заводимым как в отношении лиц, так и по фактам. Таким образом, это позволит уменьшить объем ненужного бюрократического «бумаготворчества».
4. Впервые в отечественном законодательстве предусматриваются принудительные меры обеспечения оперативно-розыскного производства. В их числе: 1) доставление; 2) задержание; 3) личный досмотр; 4) изъятие; 5) приведение в негодность или уничтожение документов, предметов, материалов, веществ; 6) ограничение использования сетей связи и средств связи; 7) приостановление услуг связи. Каждой из них посвящена отдельная статья кодекса. Включение в оперативно-розыскной кодекс принудительных мер обеспечения оперативно-розыскного производства, а значит, и получение возможности их реализации, принципиально меняет концептуальные положения ОРД, долгие годы испытывавшей дефицит властно-распорядительных возможностей.
5. Содействие отдельных лиц оперативно-розыскным органам предлагается рассматривать как трудовую деятельность с заключением трудового договора. Предусмотрено, что должностные лица государственных органов, органов местного самоуправления, органов военного управления, руководители коммерческих и некоммерческих организаций в рамках своей компетенции обязаны оказывать содействие органам, осуществляющим оперативно–розыскную деятельность. В установленных нормативными правовыми актами случаях они обязаны сообщать оперативно-розыскным органам об известных им признаках подготовки или совершении преступлений, а также лицах, их подготавливающих и совершающих.
6. В целях обеспечения правовой защиты предусмотрено освобождение от уголовной ответственности лиц, выполняющих специальные задания по борьбе с преступностью. В частности, ст. 73 проекта гласит, что не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с настоящим Кодексом специальное задание по выявлению, предупреждению или пресечению преступления и действуя с другими его участниками, вынужденно совершит преступление, за исключением тяжкого или особо тяжкого, связанного с посягательством на жизнь или здоровье человека. Эта норма потребует внесения соответствующих изменений в уголовное и уголовно-процессуальное законодательства.
7. Нормы статей, включенных в главу 11 проекта оперативно-розыскного кодекса детально регламентируют контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью. В частности, согласно ст. 76 судья (суд), вынесший постановление о проведении оперативно–розыскного мероприятия, вправе установить срок и регулярность представления ему результатов оперативно–розыскного мероприятия. Если при их оценке судья (суд) придет к выводу о необоснованности проведения оперативно–розыскного мероприятия, то он вправе вынести постановление о его прекращении. Думаю, это будет выступать одним из важнейших элементов обеспечения законности в ОРД.
8. Ст. 81 проекта оперативно-розыскного кодекса запрещает оперативно–розыскным органам и их должностным лицам осуществлять оперативно–розыскную деятельность за счет средств, представляемых безвозмездно, иными юридическими и физическими лицами, за исключением случаев назначения иными юридическими и физическими лицами вознаграждения за помощь в раскрытии преступлений и задержании лиц, их совершивших, а также поощрения лиц, оказавших помощь оперативно-розыскным органам в выполнении иных возложенных на них обязанностей. Иными словами, оперативно-розыскные органы не должны находиться на содержании у иных юридических и физических лиц, лишая себя тем самым беспристрастности и независимости.
Вопрос. проект ОРК носит революционный характер и его принятие потребует изменения других законов?
В.Н. Безусловно. Принятие оперативно-розыскного кодекса потребует:
а) внесения изменений и дополнений в уголовное, уголовно-процессуальное, трудовое законодательства;
б) внесения изменений в подзаконные нормативные правовые акты, регламентирующие допуск лиц к государственной тайне;
в) издания Указов Президента Российской Федерации о порядке:
— осуществления оперативно–розыскной деятельности за пределами территории Российской Федерации;
— осуществления оперативно–розыскной деятельности в целях поддержания или восстановления международного мира и безопасности;
— взаимодействия оперативно–розыскных органов и операторов связи;
— контроля за оперативно–розыскной деятельностью.
Вопрос. В статье 21 ОРК Вы предлагаете дать право оперативно-разыскным органам лишать жизни лиц, совершающих террористический акт, а также причинять вред их здоровью или имуществу. Как это согласуется с Конституцией РФ, уголовным и иными видами законодательств?
В.Н. Статья 22 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ О противодействии терроризму гласит, что лишение жизни лица, совершающего террористический акт, а также причинение вреда здоровью или имуществу такого лица либо иным охраняемым законом интересам личности, общества или государства при пресечении террористического акта либо осуществлении иных мероприятий по борьбе с терроризмом действиями, предписываемыми или разрешенными законодательством Российской Федерации, являются правомерными. Таким образом, наше предложение полностью согласуется и с существующей правовой базой и отвечает потребностям общества.
Профессора Омской академии МВД России предлагают уничтожать преступников без суда и следствия. Обсуждаем проект Оперативно-разыскного кодекса.
Интервью от 6 июня 2016 года. Российское информационное агентство «РегионыONLINE»
